兩岸司法互助協議生效了嗎？Yes and No.

兩岸司法互助協議生效了嗎？Yes and No.

Depart Point: 不論兩岸關係如何定位，兩岸司法互助協議均應立法院審議

馬政府上台後，積極與中華人民共和國（或中國大陸）簽訂雙邊協議，其中一項影響兩岸司法互助與共同打擊犯罪高度相關者乃係海兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議（下稱兩岸司法互助協議）。此項協議並於為數眾多之偵查與審判實務中予以援用。然而，兩岸司法互助協議，是否業已生效，並非毫無疑問。

就我國對外條約與協定之生效，最重要之法律基礎來自於司法院釋字329號解釋，該號解釋實因海基與海協兩會之金門協議如何審議而生。在該號解釋中，大法官明白表示我國與其他國家締結之國際書面協定，即令使用「協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者」，即應送立法院審議。即令我國與中華人民共和國間之關係不同之政治立場有不同之解讀，然而，即使將兩岸司法互助協議視為「準」國際書面協定，而非國際書面協定，因其涉及國家重要事項，並涉及人民之權利義務，依據釋字329號解釋之意旨，應送立法院審議。

其次，就法律層次而言，兩岸人民關係條例第5條規定「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議」，就兩岸司法互助協議所涉及之相關司法互助事項，除跨國移交受刑人法完成立法之外，並無任何國內法以執行相關司法互助事項，因而，即令依據兩岸人民關係條例之規定，系爭兩岸司法互助協議亦應送立法院審議通過，方得生效。

國際法與國內法生效要件之區別

一國際書面協定之生效，依據維也納條約法公約之規定，可以從內國面向與國際法面向兩個方面加以討論。同樣的，即令馬政府對於兩岸關係有不同之見解，對於相關內國法面向與國際法面向之規範，亦得以類推適用。亦即，該兩岸司法互助協議在我國法秩序內之效力，或在國際法上之效力應予以區別。就國內法而言，依據釋字329號解釋之意旨，以及兩岸人民關係條例第5條之規定，該協議均應送立法院審議。行政機關雖以備查方式送立法院審查，並不影響立法院就該案予以審議。同時，立法院仍將該案仍將之列為未審議完成法案清單中，因而，兩岸人民司法互助協議之審議程序迄今尚未完成，因而，未於我國法秩序內生效。

就國際法秩序而言，該協議於第24條規定「本協議自簽署之日起各自完成相關準備後生效，最遲不超過六十日」。就此規定有兩種可能解釋方式。其一為因為我國並未「就各自完成相關準備後」之要件，因而該協議並未生效，就「最遲不超過六十日」之規範僅係訓示規定。另一種解釋方式為因六十日業已經過，且我國業已通知中華人民共和國該協議業已生效，依據維也納條約法公約第46條之規定，我國不得「援引其同意承受條約拘束之表示為違反該國國內法關於締約權限之一項規定之事實以撤銷其同意」，因而該兩岸司法互助協議在國際法上生效。

因而，就國際法與內國法之生效而言，該兩岸司法互助協議在我國法秩序內並未生效，而就國際法效力而言，則因解釋之不同，或有效力，或未生效。

呼喚法官們：兩岸司法互助協議的司法審查

行政機關向來主張兩岸事務係行政機關之獨佔權限，國會監督與司法審查並無任何角色可供扮演。然而，民主法治國家不論對內權限或對外權限均要求國會監督與司法審查，此乃民主法治國家憲政主義之基石。其次，行政機關認為其獨享兩岸事務權限之謬誤，業已於兩岸空運與海岸協議上得到佐證。行政院認為該協議僅須以備查之方式送立法院，然而，該項協議經送立法院備查後，卻無法免除課稅之義務，事後仍須立法院修改相關法律之後，方得順利執行。而就兩岸司法互助協議上，涉及刑事訴訟程序與人身自由，亦與司法審查高度相關。因而，法官在適用兩岸司法互助協議上，應認真考慮該協議在國際法秩序以及我國內國法秩序之效力，俾以確保相關司法互助執行之合憲與適法性，並糾正行政機關獨大之扭曲現象。